Право и сообщение
Право можно определить как этическое управление, примененное к сообщению и к языку как форме сообщения, особенно в том случае, когда эта нормативная сторона подчинена известной власти, достаточно сильной, чтобы придать своим решениям элективную общественную санкцию. Право представляет собой процесс регулирования соединяющих поведение различных индивидуумов “сцеплений” (“couplings”) в целях создания условии, в которых можно отправлять так называемую справедливость и которые позволяют избежать споров или по крайней мере дают возможность рассудить их. Поэтому теория и практика права влекут за собой две группы проблем: группу проблем, касающихся общего назначения права, понимания справедливости в праве, и группу проблем, касающихся технических приемов, при помощи которых эти понятия справедливости могут стать эффективными.
Понятия справедливости, которых люди придерживались на протяжении истории, столь же различаются, как и религии мира или установленные этнографами культуры. Я сомневаюсь, чтобы эти понятия можно было оправдать какой-либо более высокой санкцией, чем наш моральный кодекс, в действительности представляющий собой другое название нашего понимания справедливости. Разделяя либеральные взгляды, основные корни которых хотя и лежат в западной традиции, но вместе с тем распространились на те восточные страны, где имеется сильная духовная и моральная традиция и где действительно многое заимствовано у западных стран, я могу сказать лишь то, что я сам и окружающие меня считаем необходимым для существования справедливости. Лучшими словами, выражающими эти требования, являются лозунги Французской революции: liberte, egalite, fraternite(*). Это означает: свободу для каждого [с.112] человека беспрепятственно развивать в полной мере заложенные в нем человеческие возможности; равенство, где то, что было справедливым для А и В остается справедливым и в том случае, когда А и В поменялись местами, и добрую волю в отношениях между людьми, не знающую никаких ограничений, кроме ограничений, налагаемых самим человеколюбием.
Эти великие принципы справедливости означают и требуют, чтобы ни один человек благодаря личным преимуществам своего положения не использовал принуждение для навязывания невыгодной сделки. А то принуждение, которого могло бы потребовать само существование общества и государства, должно осуществляться таким образом, чтобы не вызывать излишних нарушений свободы.
Однако даже величайшая человеческая порядочность и либерализм сами по себе не гарантируют беспристрастного и пригодного для отправления правосудия правового кодекса. Помимо общих принципов справедливости, право должно быть настолько ясным и воспроизводимым, чтобы каждый гражданин мог заранее определить свои права и обязанности, даже если они окажутся в противоречии с правами и обязанностями других. Он должен быть способен с достаточной определенностью установить, какой точки зрения будут придерживаться судья или присяжные в отношении его дела. Если он не сможет сделать этого, то правовой кодекс, как бы хорошо он ни был задуман, не даст ему возможности вести жизнь, не осложненную тяжбами и волнениями.
Посмотрим на этот вопрос с простейшей точки зрения, с точки зрения договорного права. По контракту сторона А берет на себя обязательство выполнить определенную работу, что принесет известные выгоды стороне В; в то же время сторона В в свою очередь берет на себя обязанность выполнить какую-нибудь работу или произвести платеж, что будет выгодно стороне А. Если характер каждой задачи и каждого платежа совершенно определенны и если одна из сторон не прибегает к методам навязывания своей воли другой стороне, что является чуждым самому договорному праву, то определение, отвечает ли сделка интересам той и другой сторон, вполне можно отнести к компетенции двух договаривающихся сторон. Если контракт явно неравноправен, то по крайней мере одна из договаривающихся сторон, по-видимому, в состоянии полностью отвергнуть сделку. Однако нельзя ожидать, что, в том случае, если условия [с.113] контракта не имеют твердо установленного значения или если их значение меняется от суда к суду, договаривающиеся стороны смогут в какой-то мере справедливо урегулировать между собой вопрос о смысле сделки.
Таким образом, первейший долг нрава состоит в том, чтобы позаботиться о том, чтобы обязанности и права, которыми наделяется личность в известной установленной ситуации, были недвусмысленны. Кроме того, должен существовать орган, толкующий права, который по возможности был бы независим от воли и толкования специальных консультативных властей. Воспроизводимость предшествует беспристрастности, ибо без нее не может быть беспристрастности.
Отсюда очевидно, почему прецедент имеет очень большое теоретическое значение в большинстве правовых систем и почему во всех правовых системах он имеет большое практическое значение. Ряд правовых систем основан на известных абстрактных принципах справедливости. Римское право и возникшие под его влиянием последующие правовые системы, которые действительно составляют большую часть права стран европейского континента, относятся к этому классу. В других правовых системах, как, например, в английском праве, прямо утверждается, что прецедент является главной основой юридической мысли. Во всяком случае, никакие правовые нормы не получают совершенно точного значения до тех пор, пока они и их ограничения не определены на практике, а это определение есть дело прецедента. Не считаться с принятым по уже существовавшему делу решением – значит выступать против единообразия в толковании юридического языка, и ipso facto(*) это послужит причиной неопределенности, а весьма вероятно, и вытекающей отсюда несправедливости. Любое решенное дело должно способствовать определению правовых норм, анализируемых совместимым с предыдущими решениями способом, и оно, естественно, должно приводить к новым решениям. Всякая фразеология должна быть проверена обычаем того места и той сферы человеческой деятельности, к которым она относится. Судьи, которым вменена обязанность толкования права, должны выполнять свои функции в таком духе, что если судья А был бы заменен судьей В, то эта замена не могла бы вызвать существенного изменения в интерпретации судом обычаев и законов.
Естественно, что это должно [с.114] оставаться до некоторой степени идеалом, a не fait accompli(*); однако если мы не будем твердо следовать таким идеалам, то у нас будет хаос и, что еще хуже, земля без хозяина, где мошенники извлекают выгоду из различий в возможном толковании законов.
Все это весьма очевидно в договорном праве; однако фактически оно распространяется гораздо шире, охватывая другие области права, и в частности гражданского права. Приведем пример. Лицо А вследствие небрежности служащего В нанесло ущерб собственности, принадлежащей лицу С. Кто должен возместить потерю и в какой пропорции? Если эти вопросы в равной степени известны заранее каждому, тогда возможно, чтобы лицо, обычно рискующее больше всех, назначало большую цену за спои предприятия и таким образом застраховывало себя. Этими средствами оно может компенсировать значительную часть возможного ущерба. Главная цель этого состоит в распределении убытка между членами общества, с тем чтобы доля любого человека в возмещении убытка не была для него разорительной. Таким образом, право предъявления исков в известной степени имеет тот же самый характер, что и договорное право. Любая правовая обязанность, которая влечет за собой чрезмерные возможности убытка, будет, как правило, побуждать лицо, несущее убытки, перекладывать свой риск на общество в целом в форме повышенных цен за свои товары или повышенной оплаты своих услуг. Здесь, так же как и в договорном праве, недвусмысленность, прецедент и достаточно ясная традиция в толковании права стоят больше, чем теоретическая справедливость, в частности справедливость в привлечении к ответственности.
Конечно, имеются исключения из этого правила. Например, старое право заключения под стражу за долги было несправедливым в том отношении, что оно ставило ответственного за оплату долга индивидуума в такое положение, в котором он был менее всего способен приобрести средства для оплаты долга. В настоящее время многие законы являются несправедливыми потому, например, что они предполагают свободу выбора для одной из сторон, которого при существующих социальных условиях для нее нет.
Сказанное о заключении под стражу за долги одинаково имеет силу для пеоната и для многих других подобных оскорбительных социальных обычаев. [с.115]
Для осуществления философии свободы, равенства и братства к требованию недвусмысленности правовой ответственности мы должны добавить требование, чтобы эти правовые обязанности не были такого характера, когда одна сторона действует под принуждением, а другой стороне предоставляется свобода. История наших отношений с индейцами полна соответствующими примерами как в отношении имевших часто место принуждении, так и двусмысленности в толковании законов. С самых ранних времен существования колоний индейцы не имели ни достаточного количества населения, ни равенства в оружии, чтобы вести дела с белыми на справедливой основе, особенно когда между белыми и индейцами велись переговоры о так называемых земельных договорах. Кроме этой несправедливости, существовала семантическая несправедливость, которая, возможно, была еще большей. Индейцы, как народ занимающийся охотой, не имели понятия о земле как о частной собственности. Для них не существовало такого владения, как владение поместьем, наследуемым без ограничений, хотя они и имели представление об охотничьих правах на определенные территории. В своих договорах с поселенцами они хотели предоставить им охотничьи права, и обычно это были не исключительные права охоты на известные районы. С другой стороны, белые полагали – если мы дадим их поведению самое благоприятное толкование, какое только можно дать, – что индейцы передают им право на владение поместьями, наследуемыми без ограничений. В этих обстоятельствах не могло быть и действительно не было даже подобия справедливости.
В настоящее время менее всего удовлетворительна криминалистическая сторона права западных стран. Право, по-видимому, рассматривает наказание то как угрозу для устрашения других возможных преступников, то как обрядовый акт искупления виновным вины, то как способ изоляции его от общества и защиты последнего от опасности повторного дурного поведения, то как средство социального и морального воспитания индивидуума.
Эти четыре различные задачи можно выполнить четырьмя различными методами, и если мы не знаем точного способа их градации, то все наше отношение к преступнику будет основано на недопонимании. В настоящее время уголовное право пользуется то одним языком, то другим. До тех пор пока общество не установит, чего же оно действительно хочет: искупления, [с.116] изоляции, воспитания или устрашения потенциальных преступников, – у нас не будет ни искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только путаница, где одно преступление порождает другие преступления. Любой кодекс, исходящий на одну четверть из британского предрассудка XVIII века о пользе виселицы, на вторую четверть – из принципа изоляции преступника от общества, на третью четверть – из нерешительной политики воспитания и на последнюю четверть – из политики выставления мертвой вороны для отпугивания остальных, – очевидно, ничего неспособен нам дать.
Скажем так. Первая обязанность права, каковы бы ни были его другие обязанности, состоит в знании того, чего оно хочет. Первый долг законодателя или судьи состоит в том чтобы выдвигать ясные, недвусмысленные положения, которые не только эксперты, но и простые люди смогут толковать одним способом и только одним способом. Техника толкования ранее принятых решений суда должна быть такова, чтобы юрист знал не только то, что сказал суд, но с большой степенью вероятности даже то, что суд собирается сказать. Таким образом, проблемы права можно рассматривать как коммуникативные и кибернетические, то есть они представляют собой проблемы упорядоченного и повторяющегося управления известными критическими состояниями.
В обширных областях права нет удовлетворительной семантической согласованности между целями права и рассматриваемой им действительной совокупностью обстоятельств. Всякий раз, когда нет подобной теоретической согласованности, мы будем иметь такого же рода землю без хозяина, которая возникает, когда мы имеем две системы валюты без приемлемой основы обмена. В зоне отсутствия согласованности между разными судами или разными монетарными системами всегда будет лазейка для бесчестного комиссионера, который примет финансовый или моральный платеж только в наиболее благоприятной для него монете и заплатит только такой валютой, в которой он жертвует меньшим.
В современном обществе наиболее благоприятное условие для преступника заключается в наличии этой возможности бесчестного маклерства, возникающей в порах права. В одной из предыдущих глав я указывал, что шум, рассматриваемый как фактор, вызывающий беспорядок в человеческих связях, наносит ущерб, но нанесение [с.118] этого ущерба не является сознательным и предумышленным действием. Это верно в отношении научной связи и в значительной мере в отношении обычных разговоров между двумя людьми. Но этого абсолютно нельзя сказать в отношении языка, употребляемого в судах.
Вся наша правовая система носит характер конфликта. Она представляет собой разговор, в котором принимают участие по меньшей мере три стороны, например в гражданском деле: истец, ответчик и представляемая судьей и присяжными правовая система. Это игра целиком в фон-неймановском смысле, игра, где тяжущиеся стороны методами, определенными кодексом права, стараются привлечь на свою сторону судью и присяжных. В такой игре адвокат противной стороны в противоположность самой природе может пытаться и действительно сознательно пытается вызвать путаницу в сообщениях той стороны, против которой он выступает. Он старается свести их заявления к абсурду и сознательно мешает передаче сигналов между своим противником, с одной стороны, и судьей и присяжными – с другой. При этих помехах неизбежно возникает ситуация, когда случайно может оказаться в выигрыше обман. Здесь нам не нужно принимать за чистую монету описания юридической процедуры в детективных рассказах Эрла Стэнли Гарднера, для того чтобы увидеть, что в законодательстве наблюдаются случаи, когда не только допускается, но и поощряется обман, или, говоря языком кибернетики, посылка сигналов с сознательной целью утаивания замыслов отправителя сигналов. [с.118]
